Kumar ve ölüm yahut ABDde hukuk ve adalet DÜŞÜNENLERİN DÜŞÜNCESİ

Bu bakımdan dolandırıcılık suçu, kişilerin malvarlığına karşı işlenen bir suç olup, bu suçla korunan hukuki yarar kişinin mülkiyet hakkıdır. Disiplin amirlerinin bu konudaki takdir yetkilerinin denetimi ise üç ayrı şekilde yapılmaktadır. Birincisi; cezaya itiraz edilmesi halinde üst amir tarafından yapılan idari denetimdir. İkincisi; eylem hiçbir suç oluşturmamasına rağmen kasten disiplin cezası verilmiş ve disiplin amiri hakkında bu nedenle adli soruşturma başlatılmış ise Askeri Savcılık ve Askeri Mahkemenin, AsCK’nun 111. Maddesine göre yapacağı yargısal denetim ve üçüncüsü; disiplin cezasının yok hükmünde sayılması için AYİM’de açılacak davada, AYİM tarafından yapılacak yargısal denetimdir. Nasıl ceza yargısında beraat eden bir sanığın  hükmü özlük dosyasında saklanıyorsa, disipline ilişkin tüm kayıtların da özlük dosyasında saklanması gereklidir. Kaldı ki İptal edilen yada yok hükmünde sayılan disiplin cezası esas alınarak bir işlem tesis edilemez. Özlük dosyasının tutulma amacı kamu görevlilerinin görevleri boyunca meslek hayatlarını etkileyebilecek tüm belgelerin muhafaza edilmesidir. İptal edilen bir disiplin cezası ilgili aleyhine kullanılamamakla birlikte, başka bir işlem için gerekli olabilir. Hatta   ilgilinin açacağı tazminat davasında delil olarak dahi kullanılabilecektir. Disiplin cezasının yok hükmünde sayılmasının doğal sonucu olarak ceza kararı özlük dosyasından çıkarılamaz. Mahkeme kararının infazı söz konusu karara şerh verilmek suretiyle yerine getirilir.

5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’da, sadece disiplin cezasına bağlı olarak bu şekilde bir koşullu salıverilme yasağı öngörülmemiştir. [93]   Burada kullanılan “ve” bağlacının “veya” olarak anlaşılması gerekir. Çünkü mevzuatımızda yer alan “amir ve üst” kelime öbeklerini “amir veya üst” olarak algılamak ve uygulamak hakkaniyete daha uygundur. Eğer, amaçsal yorum yapılmaz da sözel yorumla yetinilirse, amir konumunda olmayan üstlere karşı girişilen maddenin tanımladığı fiiller, cezalandırılmamış olacaktır. Böylece askerlik hizmetinin yürütülmesinde büyük sorumluluğu olan üstler korunmamış olacaktır. Bu da kanun koyucunun amacına aykırı bir uygulama meydana getirecektir (Yıldırım, Askeri disiplin, s.89-90). Maddesinin askeri kabahat olduğunu belirtmekte, 477 SK’nın 56. Maddesinin nöbet yerini terk ve başka surette nöbet talimatına aykırı hareket edenlerin bu fiillerinden dolayı hizmet aksamış veya maddi zarar doğmamışsa uygulanacağını, hizmet aksamış veya maddi zarar doğmuş ise AsCK’nun 136/1-C. Maddesinin uygulanması gerektiğini, ancak AsCK’nun 136/1-C. Ancak, 4551 SK’la yapılan değişiklik sonrası maddede düzenlenen suçun cezası “iki seneye kadar hapis” olduğundan askeri kabahat olduğunu savunmak artık mümkün değildir. Benzer bir kararda davacı; 1632 sayılı Kanunun 179 ncu maddesine göre disiplin tecavüzü ve kabahatlerinden dolayı bir ay sonra ceza verilmemesi gerekirken, savunma alındıktan beş ay sonra kendisine ceza verilmesinin Kanunun 179. Maddesinin açıkça ihlali olduğunu belirterek 3 gün göz hapsi cezasının yok hükmünde sayılarak iptali istemi ile dava açmıştır.

Başka bir ifadeyle yasama organı, AsCK’daki disiplin amirlerine oda hapsi cezası verebilme yetkisini düzenleyen hükümleri yürürlükten kaldırdığı taktirde, Anayasaya aykırılık söz konusu olmayacaktır. Fıkrasının verdiği yetkiye dayanarak da; “Silahlı Kuvvetler mensupları ile hakimler ve savcılar hakkındaki hükümler saklıdır.”  hükmü getirilmiştir. Bu düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere; Anayasanın 129.maddesinin 4. Fıkrası ile, Silahlı Kuvvetler mensupları hakkında uygulanan disiplin cezalarının yargı denetimi dışında bırakılabilmesi için yasama organına imkan tanındığı, yasama organınca bu imkana dayanılarak 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 2. Fıkrasındaki düzenlemeyle, sadece disiplin amirlerince disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü verilen cezaların yargı denetimi dışında bırakıldığı görülmektedir.

Bu yazımızda; kolluk görevlileri tarafından Cumhuriyet Savcısının emir ve talimatı olmaksızın ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 140. Maddesi uyarınca verilmiş teknik araçlarla izleme kararı olmaksızın, suç şüphesi altındaki sanığa kameraların yakınlaştırılması, belli bir yere odaklanma özellikleri de kullanılmak suretiyle MOBESE (Mobil Elektronik Sistem Entegrasyonu) kameraları aracılığıyla izlenmesi ve delil toplanması, bu şekilde elde edilen delillerin hukuka aykırılığı kaleme alınmıştır. Bu noktada hemen belirtelim ki, amirin eleştirisinin ve özellikle azarlamasının tabiatı icabı ancak sözlü şekilde yapılabileceği düşünülebilir ise de, disipline taalluk etsin etmesin astın hatalarının yazılı olarak da gösterilebileceği kabul edilmelidir. Maddesinde düzenlenen “uyarı” cezasının, 185/A maddesi uyarınca salt infazının yazılı olmasından dolayı, 166 . Maddeye uygun olarak tenkid, muaheze ve hatasını göstermek için yapılan ve gerek disiplinin teminine, gerek hizmetin aksamamasına yönelik ikazları içeren yazılı bildirimlerle (açıklayıcı ve bilgilendirici işlem kategorisiyle) aynı ve eşdeğer olduğunu ileri sürmek mümkün değildir. Görüldüğü üzere, amir, astını bir hatasından dolayı ikaz ve tenkit etmek, hatta azarlamak hususunda tamamen serbest olup, bu tasarruf kanunun amir hükmü gereği disiplin cezası sayılamaz. İkinci durum ise disiplin amirlerince asker kişilere verilen disiplin cezaları yargı denetimi dışında tutulmuş olmakla birlikte; Askeri Yüksek İdare Mahkemesi doğrudan bu disiplin cezalarının iptali istemiyle açılan davalarda “yokluk” denetimi ile sınırlı olarak yargı denetimi yapmaktadır. Mahkeme’nin bu yöndeki kararları doktrinde bazı yazarlar tarafından şiddetle eleştirilmektedir.[749] Verilen disiplin cezasında; savunmanın alınmaması, yetkisiz amirin ceza vermesi, cezada zamanaşımı olması ya da amirin ceza yetkisini aşması gibi durumlarda, disiplin cezasının “yok hükmünde” sayılarak iptaline karar verilebilmektedir. Maddesindeki; “…İdare kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamaz.” genel ilkesinden sonraki “Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından bu hükme kanunla istisna getirilebilir.” hükmü yasama organına izin veren bir düzenlemedir.

AİHM içtihatlarında “mahkeme” deyimi, kanunla kurulan yürütme organı ve ta­raflar önünde bağımsız ve tarafsız bir makamı ifade eder[657]. Diğer unsurlar ise bu organın yargısal rol ve adli fonksiyona sahip bulunması yani görevine dâhil konularda belli bir usul izleyerek ve hukuk kurallarına dayanarak gereğinde devlet zoruyla yerine getirilmesi mümkün kararlar verme yetkisini elinde tutmasıdır. Bu çerçevede genel ve olağan yargılama organları dışında yer alması veya yargısal fonksiyon yanında başka görevler de yürütmekte olması onun mahkeme sayılmasına engel olmaz. Uyuşmazlık konusu olayı hem fiili, hem de hukuki açıdan inceleme yetkisine sahip bulunmayan organlar mahkeme sayılmaz[658]. Disiplin mahkemelerinin yapısının AİHS’ne uygun olup olmadığını incelemeden önce, bu mahkemelerin AİHS’nin 6. Maddesinde öngörülen adil yargılanma hakkının kapsamında olup olmadığını tartışmak gerekir. Gözler, Mahkemenin otonom kavramlar doktrini uyarınca suç isnadı kavramını geniş yorumlayarak, disiplin mahkemeleri tarafından verilen iki aya kadar çıkabilen bu cezaları gerçek anlamda bir ceza olarak görüp disiplin suçlarını Sözleşmenin 6.maddesi kapsamında bir “suç” olarak değerlendirebileceği görüşündedir[655]. Disiplin Mahkemesi tarafından verilen cezalara karşı yapılan başvurularda[656] AİHM  disiplin mahkemelerini 6. İtiraz üzerine kendine gelen dosyayı inceleyen üst Disiplin Mahkemesi üç gün içinde kararını verir. Eğer itirazı haklı görürse; davanın esasına hükmeder, yani ilk disiplin mahkemesi gibi sanık hakkında karar verir.(m.35) Eğer soruşturmanın genişletilmesine karar verirse; ya soruşturmayı bizzat kendi yaparak karar verir ya da dosyayı soruşturulması gereken hususları içeren kararı ile birlikte hükmü veren disiplin mahkemesine gönderir. Hükmü veren disiplin mahkemesi, üst disiplin mahkemesince gerekli görülen soruşturmayı yapıp dosyayı üst disiplin mahkemesine tekrar gönderir.

Bu yüzden memurlar görevlerini sürekli olarak ve kesin­tisiz yapmak zorundadır. Memurlar görevlerini ancak ilgili mevzuatın öngördüğü ve imkân verdiği hal ve koşullarda bırakabilecektir. Görevin, keyfi bir şekilde ya da bazı kişisel veya toplu hak arama vb. Nedenlere dayalı olarak bırakılması söz konusu olamaz[197]. Memurun kabul edilebilir herhangi bir özrü olmadan görevine bir veya iki gün gelmemesi, aylıktan kesme cezasını gerektirir.

(3) Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde yapılan işler hakkında 29 uncumadde hükmü uygulanır. – (1) Hâkim, yasaklılığını gerektiren sebeplere dayanarak çekindiğinde;merci, bir başka hâkimi veya mahkemeyi davaya bakmakla görevlendirir. (3) Ret isteminin kabulüne karar verildiğinde, gecikmesinde sakıncabulunan hâl nedeniyle yapılmış işlemler dışında, duruşma tekrarlanır. – (1) Tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı bir hâkiminreddi, ilk derece mahkemelerinde sanığın sorgusu başlayıncaya; duruşmalıişlerde bölge adliye mahkemelerinde inceleme raporu ve Yargıtaydagörevlendirilen üye veya tetkik hâkimi tarafından yazılmış olan rapor üyelereaçıklanıncaya kadar istenebilir. Diğer hâllerde, inceleme başlayıncaya kadarhâkimin reddi istenebilir. (3) Yargılamanın yenilenmesi halinde, önceki yargılamada görev yapanhâkim, aynı işte görev alamaz. (2) Bağlantılı ceza davalarının değişik mahkemelerde bakılmasınabaşlanmış olursa, Cumhuriyet savcılarının istemlerine uygun olmak koşuluyla,mahkemeler arasında oluşacak uyuşma üzerine, bu davaların hepsi veya bir kısmıbu mahkemelerin birinde birleştirilebilir.

D) Naip hâkim kararlarına yapılacak itirazların incelenmesi, mensupoldukları ağır ceza mahkemesi başkanına, istinabe olunan mahkeme kararlarınakarşı yukarıdaki bentlerde belirtilen esaslara göre bulundukları yerdekimahkeme başkanı veya mahkemeye aittir. E) Mahkeme, duruşmanın düzen ve disiplinini bozan sözlü veya yazılıbeyan ve davranışlar ile mahkemeye, mahkeme başkanı veya üyelerden herhangibirine, Cumhuriyet savcısına, müdafie, tutanak kâtibine yahut görevlileretahkir veya hakaret oluşturan söz ve davranışlar hakkında yayım yasağıkoyabilir. (3) Birinci fıkrada belirtilen suçları işleyenler sıfat ve memuriyetlerine olursa olsun bu Kanunla görevlendirilmiş ağır ceza mahkemelerindeyargılanır. Anayasa Mahkemesi ve Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkinhükümler ile savaş ve sıkıyönetim hâli dahil askerî mahkemelerin görevlerineilişkin hükümler saklıdır. (5) Yüklenen suçu işlediğinin sabit olması halinde, sanık hakkındamahkûmiyet kararı verilir. (3) Açık duruşmanın içeriği, millî güvenliğe veya genel ahlâka veyakişilerin saygınlık, onur ve haklarına dokunacak veya suç işlemeye kışkırtacaknitelikte ise; mahkeme, bunları önlemek amacı ile ve gerektiği ölçüde duruşmanıniçeriğinin kısmen veya tamamen yayımlanmasını yasaklar ve kararını açıkduruşmada açıklar.

• Bölümün kendisi için bağlayıcı olacağını kabul eder ve onaylar.
• Kanunun 175 nci maddesindeki ilgilinin kendisini savunmasına izin verileceği hükmü karşısında, Anayasanın 129 ncu maddesinde kayıtlanan savunma hakkının yazılı olarak yapılabileceği gibi, sözlü de olabileceğinin kabulü gerekir”[880].
• Bu ceza 4551 sayılı yasa ile  yürürlükten kaldırılmıştır.

Ne var ki; Fransa’nın ve Fransız Milletinin iyiliği için bunu isteyen Robespierre de bir sene sonra aynı akıbete uğramaktan, kendisini savunamadan ve yargılanmadan giyotinle idam edilmekten kurtulamadı. Maddelerinde Türkiye Büyük Millet Meclisi ile Cumhurbaşkanının seçimine ilişkin genel çerçeve çizilmiştir. Cumhurbaşkanının adaylık ve seçimine ilişkin Anayasa m.101’de ayrıntılı bir düzenlemeye yer verilmiş, milletvekili seçilme yeterliliği ise Anayasa m.76’da belirtilmiş, Anayasa m.75’de ise TBMM’nin genel oyla seçilen 600 milletvekilinden oluşacağı ifade edilmiştir. Sokaklarda yaşayan veya sokaklara terk edilmiş hayvanlar, düpedüz sahipsiz, kimsesiz bırakılmış, korumasız, güvenceden yoksun, yaşam hakları sürekli şekilde tehdit altında bulunan şanssız, kadersiz hayvanlardır. Kadersiz, bizim gibi nefes alıp veren, acı duyan, yaşayan canlılardır, varlıklardır. Ana Muhalefet Partisi tarafından Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına sunulan, başörtüsü özgürlüğünün yasal güvenceye kavuşturulması yönündeki Teklifle birlikte Alevilerin talepleri de kamuoyunda yeniden tartışılmaya başlandı. Anayasa m.101/1’de; Cumhurbaşkanının “milletvekili seçilme yeterliliğine sahip olması” şartı aranmaktadır. 6271 sayılı Cumhurbaşkanı Seçimi Kanunu’nun “Seçilme yeterliği” başlıklı 6. Maddesine göre; “Kırk yaşını doldurmuş ve yüksek öğrenim yapmış Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri veya bu niteliklere ve milletvekili seçilme yeterliğine sahip her Türk vatandaşı Cumhurbaşkanı seçilebilir”. Maddesine göre olağanüstü hal ilan edildikten sonra Cumhurbaşkanı tarafından olağanüstü halin ilanına yol açan sebepleri ortadan kaldırabilmek için çıkarılan Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinde konu sınırlamasının bulunmadığı, sadece Anayasa m.15/2’de öngörülen sınırların dikkate alınmasını gerektiğinde tartışma bulunmamaktadır. Bu yazımızda; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m.216/3’e göre hükümden önce son sözün hazır bulunan sanığa ve müdafiine verilmesi veya hazır bulunmayan sanığın müdafiine verilip verilemeyeceği hususunda farklı görüşler ve Yargıtay kararları tartışılmış olup, son sözün sanık müdafii tarafından kullanılıp kullanılamayacağı ele alınmıştır. Bu yazımızda ele alacağımız hukuki sorun; Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki mütalaası ve esas hakkındaki mütalaa verildikten sonra, yeniden esas hakkında mütalaa verilip verilemeyeceğine ilişkparibahis.

Bu durum hem disiplin cezası verme yetkisinin münhasır yetki özelliği taşımasının, hem de belirli bir kurula ait olan bir yetkinin bir başka kurula ya da makama devrinin işin niteliğine uygun düşmemesinin bir sonucudur[377]. Kademe ilerlemesinin durdurulması cezasını gerektiren hallerde tamamlanan soruşturma dosyası karar verilmek üzere 15 gün içinde disiplin kuruluna tevdi edilir. Disiplin kurulları dosyayı aldıkları tarihten itibaren 30 gün içinde karar vermek zorundadır. Kurul karar aldıktan sonra atamaya yetkili amir tarafından ceza verilir[374]. Uyarma ve kınama cezalarına karşı yapılan itirazlar ile ilgili işlerde ise, itiraz dilekçesi ile cezaya ilişkin karar ve eklerinin kendilerine intikalinden itibaren 30 gün içinde karar vermeleri gerekmektedir. Maddesinde hangi cezaların hangi makam veya kurul tarafından verileceği düzenlenmiştir. Disiplin amirleri ve kurullarının yetkileri dışında bir ceza vermeleri mümkün değildir. Örneğin, TSK’da çalışan Devlet memuruna, kademe ilerlemesinin durdurulması cezası, görev yaptığı kuvvetteki disiplin kurulunun kararı alındıktan sonra atamaya yetkili amir tarafından verilmesi gerekmektedir. Disiplin kurulu fiilin kademe ilerlemesinin durdurulması cezasını gerektirdiğine karar vermişse, atamaya yetkili amirin bu ceza dışında başka bir ceza vermesi mümkün değildir[370]. Maddesine göre, uyarma, kınama ve aylıktan kesme cezalarını verme yetkisi disiplin amirlerine aittir. Fıkrasında, disiplin amirlerinin, kurumların kuruluş ve görev özellikleri dikkate alınarak Devlet Personel Başkanlığı’nın görüşüne dayanılarak özel yönetmeliklerinde tayin ve tespit edilecek amirler olduğu belirtilmiş; 134. Fıkrasında da; disiplin kurullarının kuruluş, üyelerinin görev süresi, görüşme ve karar usulü, hangi memurlar hakkında karar verebilecekleri ve disiplin amirlerinin tayin ve tespitinde uygulanacak esaslar ile bunların yetki ve sorumlulukları gibi hususların Bakanlar Kurulunca çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği hükme bağlanmıştır[360].